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PERGUNTAS
E RESPOSTAS SOBRE ARBITRAGEM |
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1)
O que é arbitragem do ponto de vista jurídico? |
R:
Genericamente, a arbitragem é forma de prevenir ou dirimir pendências
a partir do estabelecimento de uma instância decisória
instituída pela vontade das partes em determinada relação
jurídica. É forma de heterocomposição que
funda sua razão de ser na vontade dos particulares mas sempre
de acordo com a legislação em vigor. É instrumento
extrajudicial de solução de conflitos, ou seja é
meio paraestatal de solução de conflitos, através
do qual, retira-se do Poder Judiciário a solução
do conflito de interesses. A arbitragem é um novo modelo de prestação
jurisdicional em questões de direitos disponíveis. |
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2)
No Brasil existe lei regulando esse assunto? |
R-
Sim, é a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996. Essa lei, em seu
artigo 1° dispõe que, “as pessoas capazes de contratar
poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos
a direitos patrimoniais disponíveis” |
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3) Qual é o âmbito de atuação da arbitragem? |
R-
Os direitos patrimoniais disponíveis que são os objetos
da maioria dos contratos comerciais e de prestação de
serviços e que são a maioria das questões dos fóruns
cíveis. Também podem ser objeto da arbitragem os conflitos
de natureza imobiliária como os condomínios, construção
civil, compra e venda, incorporação, locação,
etc. Como também os conflitos de natureza trabalhista, seja do
ponto de vista do contrato individual de trabalho, como também
sob o aspecto do direito coletivo de trabalho. Sendo a arbitragem a
mais antiga forma de resolução de conflitos, tem a mesma
a característica de ser antecessora da jurisdição
estatal. |
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4) O instituto da arbitragem pode afetar o Poder Judiciário? |
R-
O novo diploma legal em nada afeta as atribuições jurisdicionais
do Poder Judiciário. Pelo contrário, as duas instituições
se complementam e, embora diferentes, não são antagônicas.
A arbitragem, de acordo com a tendência universal, é técnica
eficaz desburocratizada para a solução de controvérsias
que hoje estão com ele legalmente relacionadas. Por outro lado,
o legislador teve o cuidado de instituir várias interações
básicas entre o procedimento arbitral e o Poder Judiciário
(vide os artigos 6°, 7°, 9°, 13 caput e o § 3°, 21,
22, 23, 25, 33 e 35). Ressalta-se ainda, que a arbitragem é seguramente
a responsável pela valorização do Poder Judiciário.
Com ela, ficarão submetidas ao crivo do Poder Judiciário,
aquelas causas em cuja atuação é essencial, os direitos
indisponíveis; |
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5)
Quem pode ser árbitro? |
R-
Pode ser árbitro, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança
das partes (art. 13). Basta que no desempenho de sua função,
o árbitro proceda com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição (art. 13, § 6°). O
Árbitro é qualificado como juiz de fato e de direito, equiparando-se
aos juízes ordinários para efeitos de impedimento e suspeição,
e aos funcionários públicos para os fins de responsabilidade
criminal. Assim, a decisão do Árbitro é uma sentença
que produz os mesmos efeitos de uma decisão judicial, e é
título executivo judicial (artigo 584, III do Código de
Processo Civil). O Árbitro aplica o direito ao caso concreto, síntese
da jurisdição, exercendo assim, atividade de interesse estatal,
sendo expressão de caráter público, o que imprime
verdadeiro múnus publicum (encargos públicos) à sua
atuação.
O Árbitro é juiz de fato, dada a natureza de sua investidura
e de direito, porque nesse caso, aplica as regras legais ao caso concreto.
Tanto os Juízes estatais quanto os arbitrais, são investidos
de suas funções pelo povo, indiretamente, no primeiro caso
e, diretamente, no que tange ao juízo arbitral. |
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6)
Quais são os princípios jurídicos que norteiam o
processo arbitral? |
R-
Princípio da Autonomia da vontade; Princípio da Boa-Fé;
Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória; |
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7) Podem as partes, após ter elegido espontaneamente a instância
arbitral, deixar de honrar o compromisso assumido? |
R-
Não, pois o legislador outorgou caráter obrigatório
e efeito vinculante à convenção de arbitragem; |
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8) Qual é a natureza jurídica do instituto da arbitragem? |
R-
Há na doutrina três correntes:
a) Corrente Publicista;
b) Corrente contratualista pura e
c) Corrente mista.
Segundo
a corrente publicista há uma ampliação do conceito
de jurisdição como é o caso das opiniões
de Carlos Alberto Carmona e Ada Pellegrini Grinover que defendem a jurisdicionalidade
da arbitragem na medida em que aumenta o grau de participação
e o interesse popular na administração da justiça,
escopo político da jurisdição. Essa corrente, atribui
à arbitragem natureza jurisdicional baseando-se em que os árbitros
são designados pelas partes mas é da lei que deriva o
poder de julgar. Os publicistas vêem o aspecto teleológico
da função do Árbitro, no seu aspecto finalista,
sendo que a função, evidentemente, é pública
e o ato é que é privado. Esta teoria adota o entendimento
jurisdicional e atribui ao Árbitro todas as funções
inerentes à jurisdição, exceto o poder de império,
privativo dos juízes togados. É a teoria publicista que
tem sido mais prestigiada e reconhecida no direito comparado e a que
foi adotada pelo legislador pátrio.
A
outra corrente, chamada de contratualista pura, é baseada na
obrigatoriedade dos contratos e no axioma jurídico “pacta
sunt servanda” (os pactos devem ser mantidos) que consagra a majestade
dos contratos.
Pela
corrente mista afirma-se que o instituto tem, simplesmente um elemento
contratual e um elemento jurisdicional. O primeiro é que determina
ou que dá causa à existência do segundo. Uns e outros
elementos, o contratual e o jurisdicional, são relevantes para
explicar a arbitragem. Essa teoria ressalta que é a autonomia
da vontade, que permite a liberdade de contratar, que confere fundamento
ao instituto. |
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9) O que é cláusula compromissória? |
R-
A cláusula compromissória é convenção
entre as partes em determinado contrato,
no sentido de resolverem, por arbitragem, as divergências que entre
elas possam surgir, relativamente a esse mesmo contrato. A natureza da
cláusula é a de pacto de compromisso e renúncia à
jurisdição do Estado. |
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10)
Qual a diferença entre cláusula compromissória e
compromisso? |
R-
A cláusula compromissória é estipulada em contrato
pelas partes contratantes antes mesmo de se instalar um conflito de interesses.
Isto é, as partes convencionam que, se no futuro surgir uma controvérsia
de interesses entre elas, o conflito será dirimido pelo juízo
arbitral. Essa cláusula é muito usada nos contratos internacionais
de comércio.
O compromisso é celebrado à vista de pendência já
instaurada. O compromisso, implicaria a delegação da lide
aos árbitros.
Em outras palavras, a diferença entre a cláusula arbitral
e o compromisso arbitral é estritamente temporal, vez que enquanto
a cláusula arbitral visa resolver futuras controvérsias
através da justiça privada definindo a relação
jurídica, bem como que pendências futuras serão resolvidas
pelo procedimento arbitral, no compromisso arbitral temos já, a
existência dos litígios, onde as partes concordam que sua
solução seja através do processo arbitral. |
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11)
Qual o papel do advogado na Arbitragem? |
R-
A lei facultou às partes escolherem livremente as regras de Direito
que serão aplicadas na arbitragem, colocando como limites à
não violação dos “bons costumes” e da
“ordem pública” (art. 2°, § 1°). Por outro
lado, o artigo 2° dispõe que “a arbitragem poderá
ser de direito ou de equidade a critério das partes”.
Ora, se ela é de direito, o mínimo que se pode dizer é
que a experiência constante do advogado, na prática judiciária,
o credencia para exercer a jurisdição privada como árbitro.
E se da equidade se trata, a ponderação do direito das partes,
com critério de moderação, transpondo os limites
objetivos do Direito, em benefício da justiça, é
tarefa complexa que pede critério e experiência como a que
a advocacia exige no dia-a-dia.
Embora a lei permita que qualquer pessoa possa ser árbitro, bastando
ser capaz e tenha a confiança das partes, o § 3° do artigo
21 dispõe que as partes poderão postular por intermédio
de advogados que as assistirão no juízo arbitral, suprimindo,
dessa forma, as deficiências jurídicas dos árbitros.
O processo arbitral abre grande campo de trabalho para os advogados, vez
que além de seus clientes, terá também a oportunidade
de defender seus clientes no foro extrajudicial da arbitragem. |
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12)
Quais são as vantagens na escolha dessa via alternativa? |
R-
CELERIDADE: É solução rápida, desformalizada
e especializada para os conflitos de interesse das partes. A arbitragem
é essencialmente mais rápida que o Judiciário,
que se caracteriza pela sua rigidez e morosidade.
Via de regra, as decisões do Poder Judiciário são
seguras, porém muito morosas.
As dificuldades que a justiça enfrenta hoje exigem a mudança
de mentalidade por parte dos advogados habituados a resolver os conflitos
de interesses de seus clientes perante os tribunais tradicionais e na
mentalidade formalista e estatizante impregnada na sociedade.
Por razões talvez históricas, a cultura brasileira transformou
o Estado em pai e mãe de todos. Dele dependemos para tudo. Ele
é o grande culpado por todos os males e, também, o único
benfeitor. Sintetiza o Estado Brasileiro as figuras do bandido, do mocinho,
do bode expiatório e do salvador da pátria. Por via de
conseqüência, como é do Estado a tarefa de resolver
todos nossos problemas, compete a ele, e só a ele, a tarefa de
julgar nossos litígios Cezar Fiúza, ob.cit.pág.
217/218 do livro “Arbitragem- Lei Brasileira e Praxe Internacional”.
Coordenação Prof. Paulo Borba Cosella. Ed. LTr, 2ª
Ed., 1999).
É necessário encontrar soluções para o atual
estado de decadência em que se encontra o Poder Judiciário
brasileiro que se revela principalmente na demora da entrega da prestação
jurisdicional, no acúmulo de recursos nos tribunais superiores
e na dificuldade de acesso do cidadão à justiça.
Assim, ressalvadas as entidades de direito público, os interessados
em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do juízo
arbitral, na forma da Lei 9307/96 como meio alternativo de composição
de suas controvérsias.
Como assinala Antonio Carlos Rodrigues do Amaral (“A Nova Lei
de Arbitragem”, in Repertório IOB de Jurisprudência
1ª quinzena de abril/97, Cad. 3, p. 135) “A arbitragem traz
inúmeras vantagens à solução de litígios
comparativamente aos tribunais judiciais, especialmente em função
da prevalência da autonomia da vontade das partes, da rapidez,
da maior especialização do árbitro nas questões
levadas à sua apreciação, do menor custo e também
da possibilidade de ser mantido sigilo da questão em debate.
Na
área trabalhista, merece realce o atributo rapidez. Enquanto
uma causa trabalhista demora de cinco a sete anos para ter desfecho
na Justiça do Trabalho, pela via da arbitragem, poderá
ser solucionada no prazo de três a cinco meses.(vide artigo 23
da Lei);
CONFIDENCIALIDADE : esse é um dos fatores que se leva a preferir
a arbitragem. Ao contrário do que ocorre com o Judiciário,
o conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e
aos Árbitros, que estão obrigados ao sigilo profissional.
As provas, a natureza da controvérsia, seu valor e a decisão
através da sentença arbitral não são divulgados,
como ocorrem em procedimentos e decisão no Judiciário;
PROPCIA A CONCILIAÇÃO: a confidencialidade do procedimento
cria uma atmosfera capaz de gerar um clima de colaboração
entre as partes, dentro do qual elas podem autocompor o conflito através
da conciliação ou mediação, encerrando,
assim, elas mesmas o problema.
GARANTIA DE TRATAMENTO EQUÂNIME : Esta vantagem fica evidente
nos casos de arbitragens internacionais, envolvendo partes de países
diferentes. A garantia de tratamento igualitário entre as partes,
sustentada pela arbitragem, afasta a natural incerteza quanto à
isenção dos tribunais locais em litígios entre
nacionais e estrangeiros domiciliados no exterior;
ESPECIALIZAÇÃO: diferentemente do Judiciário, os
árbitros podem ser técnicos na matéria controversa;
POSSIBILIDADE DE DECISÃO POR EQUIDADE: os árbitros desenvolvem
o mesmo raciocínio lógico dos juízes togados, porém,
se o compromisso autoriza, eles poderão não ficar adstritos
à aplicação do direito positivo e poderão
decidir por equidade. Ela só terá lugar quando se tornar
mister suprir lacunas da lei; ainda outra, porque, somente quando ao
julgar o feito o Arbitro sentir que, ao aplicar a norma jurídica
como se acha redigida, isto poderá levá-lo a cometer uma
injustiça, é que ele se socorrerá da equidade.
A equidade é a justiça do caso particular, destinando-se
a abrandar o rigor excessivo da lei positiva. A equidade não
destrói a lei, pelo contrário, a completa. O que a equidade
permite não é que se julgue ao arrepio da norma jurídica.
Trata-se de alternativa de que o Árbitro só se utilizará
se se convencer de que o julgando a hipótese tal como o preceito
jurídico prevê, ele fará a entrega da prestação
jurisdicional como deva. Como a lei positiva tem um conteúdo
geral e não abrange os casos excepcionais, pode ocorrer que,
se for aplicada rigidamente, segundo um texto geral, em certos casos
conduzirá a injustiças que não se acham na intenção
do legislador, citado pelo Prof. Acquaviva, Editora Jurídica
Brasileira, 3 ed., que arremata: “... a equidade é a justiça
do caso particular, destinando-se a abrandar o rigor excessivo da lei
positiva. A equidade não destrói a lei, pelo contrario,
a completa”.
CONFIANÇA: o juiz tradicional não é escolhido pelas
partes, enquanto os árbitros o são. Razão pela
qual a arbitragem se baseia na confiança das partes, na possibilidade
delas terem o conflito resolvido por alguém que elas mesmas escolheram.
CELERIDADE: Um dos motivos mais relevantes, que levou o legislador em
fixar prazo para o proferimento da sentença arbitral, é
a celeridade, tendo em vista que o objetivo do instituto da arbitragem
é evitar que o processo permaneça por longo tempo pendente
de solução, até porque a nova lei não teria
razão de ser, considerando a morosidade do judiciário.A
lei da arbitragem regulou em seu artigo 23, questões referentes
ao prazo para a apresentação da sentença a ser
proferida pelo Árbitro ou Tribunal Arbitral. A critério
das partes, o prazo para a apresentação da sentença
poderá ser por elas convencionado; não o sendo, este prazo
será de seis meses. A celeridade torna a arbitragem atraente
do ponto de vista processual, uma vez que, além de proporcionar
às partes litigantes um prazo relativamente curto em relação
ao processo jurisdicional na busca da solução da lide,
a sentença arbitral é irrecorrível, conseguindo-se
assim, a pacificação do conflito em prazo razoavelmente
pequeno, atendendo, desta forma, aos mais elementares direitos do homem. |
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13)
O que existe atualmente sobre o instituto da mediação e
da arbitragem do ponto de vista da Reforma do Judiciário? |
R-
O Congresso Nacional está examinando as condições
para aprovação da Lei de mediação prévia
judicial, como parte da reforma do judiciário. Se aprovada, a mediação
prévia, instituirá um pré-requisito para o ingresso
do processo na justiça. Assim, fica a sua entrada na justiça,
condicionada à prova de tentativa de solução amigável,
conduzida por um mediador privado,
As experiências internacionais desta medida têm demonstrado
um potencial médio de 80% de casos resolvidos previamente, evitando-se
que grande volume de casos resolvíveis amigavelmente, adentre,
como causa cível, no aparelho judicial.
Assim, se analisarmos pelo aspecto formal, seria muito importante para
o eficiente funcionamento do poder judiciário, o ingresso de somente
20% dos seus potenciais clientes. Pelo aspecto material, o fato das partes
ter alcançado um acordo, agrega em termos de satisfação,
muito mais do que uma disputa, em que uma parte ganha e a outra perde,
trazendo, portanto maior qualidade ao sistema onde as duas partes ganham
(sistema ganha-ganha); |
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14)
Poder-se-ia considerar o arbitral como juízo ou tribunal de exceção? |
R-
Não, porque seria incompatível com expressa garantia constitucional
prevista no inciso XXXVII do artigo 5º da Carta Magna. |
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15)
Pode a Lei de Arbitragem ser equiparada à Lei de Pequenas Causas? |
R-
Embora a Lei de Pequenas Causas (lei 9099, de 26 de setembro de 1995)
tenha sido precursora da atual Lei 9307, pois já previa a figura
do árbitro, há diferenças entre as duas. A Lei
de Arbitragem instituiu entre nós, uma jurisdição
privada a ser exercida por “qualquer pessoa capaz e que tenha
a confiança das partes” (art. 13); a Lei de Pequenas Causas,
embora tenha tido algum sentimento inovador, insistiu em considerar
a decisão do árbitro apenas como laudo, destituída
de qualquer sentido jurisdicional, por partir do pressuposto de que
a jurisdição é privativa do Poder Judiciário. |
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16)
O que se entende por conflito de interesses? |
R:
Segundo Carnelutti é o conflito de interesses qualificado pela
pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. |
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17)
Como a humanidade tem resolvido seus conflitos de interesse? |
R:
E,m sua evolução, a humanidade tem conhecido, como meios
de solução de conflitos diversos meios como a autotutela,
a autocomposição, a arbitragem, a mediação
e a decisão judicial. |
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18)
Quais as diferenças entre mediação, arbitragem e
sentença judicial? |
R:
A Mediação é uma técnica não adversarial
de resolução de conflitos, em que um terceiro (mediador)
neutro e imparcial, auxilia as partes a entenderem seus conflitos, buscarem
seus verdadeiros interesses, por intermédio de uma negociação
cooperativa na procura de melhores e mais criativas soluções.
Atinge conflitos quer seja na área cível, trabalhista, comercial,
imobiliária, bancária, familiar, etc.
A Arbitragem é uma forma de solução de litígios,
referentes a direitos patrimoniais disponíveis, através
da intervenção de um ou mais árbitros que recebem
poderes através de uma convenção privada (compromisso
arbitral), decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção
do Estado, sendo uma decisão destinada a assumir eficácia
de sentença judicial, e com a vantagem de ser irrecorrível.
Sentença Judicial: provinda de um juiz togado, inserido entre os
agentes públicos da atividade jurisdicional do Estado, ou seja,
é a composição estatal da lide. |
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19)
O que se entende por direitos patrimoniais disponíveis? |
R:
Direitos patrimoniais disponíveis são aqueles de caráter
particular, que podem ser objeto de transação (art. 841
do Novo Código Civil). São aqueles bens que podem ser livremente
alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo
o alienante plena capacidade jurídica para tanto. Não estão
no âmbito do direito disponível as questões relativas
ao direito de família, e em especial ao estado das pessoas (filiação,
pátrio poder, casamento, alimentos), aqueles atinentes ao direito
de sucessão, as que têm por objeto as coisas fora do comércio,
as obrigações naturais, as relativas ao direito penal, entre
tantas outras, já que ficam estas matérias todas fora dos
limites em que pode atuar a autonomia da vontade dos contendenses. (In
Carmona, Carlos Alberto, op.Citi.p.48). |
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20)
Como pode ser classificada a Arbitragem ? |
R:
A arbitragem pode ser ad hoc ou institucionalizada.
Na primeira modalidade, as partes definem o desenvolvimento da arbitragem,
que poderá ser de direito ou de equidade, inclusive como se escolherá
o Árbitro para determinado caso.
Na arbitragem institucionalizada já há uma instituição
especializada em arbitrar litígios, com regulamento próprio
e lista de árbitros, tudo previamente conhecido e sabido pelas
partes. |
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21)
Qual o Conteúdo e Efeitos da Sentença Arbitral? |
Pela
sentença arbitral, o Árbitro encerra o processo, consoante
o artigo 29 da Lei nº 9307/96. A partir do momento em que as partes
tomam ciência da sentença arbitral proferida pelo Árbitro,
a mesma já passa a produzir efeitos, e sendo ela condenatória,
constitui-se em título executivo extrajudicial, com eficácia
para gerar direitos e obrigações entre as partes e seus
sucessores. Caso não haja o implemento da sentença arbitral,
de forma espontânea, a parte que se sentir lesado poderá
buscar o Judiciário para obrigar o cumprimento da referida sentença.
O juiz competente para executá-la é aquele da primeira instância,
competente para conhecer a ação. Ressalta-se que a execução
de decisão arbitral é processada perante o juízo
estatal e não perante o juízo arbitral, vez que o Árbitro
não detém o poder de império. |
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22) Qual a diferença entre arbitramento e arbitragem? |
R:O
árbitro é juiz, portanto julga. Não é um arbitrador,
o qual para que atue nessa qualidade, deve ter conhecimento técnico,
conhecedor do direito, vale dizer, ser perito. Para se desfazer a confusão
quase generalizada, propôs-se a expressão arbitramento para
designar a atividade dos arbitradores (peritos) e arbitragem para os árbitros
(julgadores). |
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22)
Há conciliação no processo arbitral? |
R:
A conciliação é o acordo alcançado através
de um terceiro, conciliador, que auxilia o entendimento entre as partes
envolvidas em um litígio, levando sempre em consideração
os argumentos explanados por ambas. O artigo 21, em seu § 4º
de forma imperativa determina que o Árbitro ou o Tribunal Arbitral,
no início do processo, efetue a tentativa de conciliação
das partes. Tal procedimento, obrigatoriamente deverá ocorrer antes
da apresentação do pedido inicial, contestação
e da relação jurídico processual, em audiência
especialmente designada para esse fim. Uma vez alcançado o acordo,
via conciliação, a sentença a ser proferida pelo
árbitro será apenas homologatória, obedecendo, para
tanto, os requisitos do artigo 26 da Lei 9307/96. |
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